حق امتناع زن از تمکين در صورت عدم دريافت مهر
مجيد دهقان

چکيده:
بنابر فتواي مشهور فقيهان شيعه و مادّه 1085 قانون مدني جمهوري اسلامي ايران، زوجه حق دارد تا دريافت مهر حال از تمکين امتناع ورزد. اين پژوهش به بررسي دلايل فقهي اين مسئله مي‌پردازد. اجماع، اقتضاي اطلاق عقد و روايات دلايلي هستند که اين مقاله به بررسي آنها پرداخته است.

1.    مقدمه
بنابر فتواي مشهور فقيهان وجوب تمکين بر زن مشروط به دو شرط است؛ عقد نکاح و پرداخت مهر حال يا عاجل از سوي شوهر. اگر مهريه حال باشد و به زوجه پرداخت نگردد وي حق دارد تا دريافت آن از تمکين امتناع نمايد. با اولين تمکين مهر بر ذمّه زوج ثابت گشته، زوجه ديگر حق امتناع از تمکين ندارد. (حلي، علامه،‌ 1413، 7، 170؛ حلي، ابن ادريس،‌ 1410، 2،‌ 591 و‌ عاملي کرکي، 1414، 13، 353) شيخ طوسي در مبسوط امّا بعد از تمکين اول نيز براي زوجه حق امتناع قائل است (1387، 4، 313). اين در صورتي که مهر حال باشد و اگر مهر مدت‌دار يا آجل باشد زن قبل از دريافت مهر حق امتناع از تمکين ندارد. (عاملي کرکي، 1414، 13، 355)
اين مسئله در مادّه‌  1085 قانون مدني جمهوري اسلامي ايران نيز ذکر شده‌است. متن اين مادّه چنين است: «زن مي‌تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاي وظايفي که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اين که مهر او حال باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.» در اين ماده زن در صورت عدم دريافت مهر حال حق دارد از مطلق وظايفي که در مقابل شوهر دارد امتناع ورزد. در آراء وحدت رويه نيز بر حق امتناع زوجه از مطلق وظايف شرعي و قانوني زوجيت تا زمان وصول مهر تاکيد شده‌است. (رأي وحدت رويه شماره 718 ـ 13/2/1390) برخلاف فتواي فقها که در صورت عدم پرداخت مهر تنها حق امتناع از تمکين را براي زوجه ثابت مي‌داند، اين مادّه قانوني حق امتناع  از مطلق وظايف قانوني را براي زوجه قانوني مي‌داند. وظايف زن در مقابل شوهر در قانوني مدني عبارت‌است از عنوان مجمل «حسن معاشرت» در مادّه‌ 1103 و عنوان مجمل «وظايف زوجيت» در مادّه‌ 1108. بنابر مادّه 3 قانون آيين دادرسي مدني هنگام اجمال قانون بايد به عرف و عادّت مسلم عمل نمود و حقوق‌دانان عرف و عادت مسلّم در اين مورد را همان وظايف زوجه در مقابل زوج در فقه شيعه دانسته‌اند که عبارت‌ است از تمکين خاص زوجه نسبت به شوهر، اطاعت زن از شوهر و خوش‌رفتارى و خوش‌رویى زن نسبت باو، رعايت نظافت و آرايش خود براى شوهر آنگونه كه مقتضاى زمان و مكان و موقعيت خانوادگى آنان است و خارج نشدن از منزلى كه شوهر معين نموده ‌است. فقها براي اثبات اين حق به ادله‌ي اجماع، اقتضاي معاوضه بودن نکاح و روايات استناد نموده‌اند که در ادامه مورد بررسي قرار مي‌گيرد. (امامي، 4، 448)
 با وجود سطح بالاي مهر در بيشتر ازدواج‌ها اين فتوا و مادّه‌ي قانوني به زوجه امکان مي‌دهد تا دريافت کل مهر از تمکين که مدت‌ها طول خواهد کشيد از تمکين امتناع ورزد. امري که واضح است چه پيامدهاي ناگواري براي خانواده خواهد داشت. بررسي بيشتر اين مسئله‌ فقهي نشان مي‌دهد که اشکال‌هاي متعددي بر ادلّه‌‌ي آن وارد است که در اين مقاله به بررسي اين ادلّه و نقدهاي وارد بر آن مي‌پردازيم.

2.    دلايل فقهي مسأله
 در فقه شيعه براي اثبات اين حق به اجماع، مقتضاي عقد و روايات استدلال کرده‌اند که به ترتيب بررسي مي‌گردد. براي رعايت اختصار از اين پس به جاي حق امتناع زن از تمکين تا دريافت مهر از «حق امتناع زن» استفاده مي‌کنيم.

2-1. اجماع
اجماع اولين دليلي است که براي اثبات حق امتناع زن ارائه شده‌است(شبيري زنجاني،1419،22، 7022). شيخ مفيد اولين فقيهي است که اين مسئله را ذکر مي‌نمايد. ايشان در دو کتاب فتوايي خود، احکام النساء (1413الف، ص37) و المقنعة (1413ب، 510) اين مسئله را بيان مي‌نمايد. در کتاب‌هاي بعدي نيز اين مسئله مورد اشاره قرار مي‌گيرد. در بسياري از اين کتاب‌ها براي اثبات اين مسئله به مقتضاي معاوضه بودن اين حق استناد شده‌است. ابن حمزه(1408، 299)، ابن زهره(1417، 348)، فاضل آبي(1417، 2، 193)، علامه در مختلف(1413،ج 7، 170)، شهيد اول در غاية‌ المراد(1414، 3، صص 122-123)، ابن فهد(1407، 3، 415)، محقق کرکي(1414، 13، 353) و شهيد ثاني(1410، 2، 121 و 1413، 8، 194) از جمله اين فقها هستد. از ظاهر عبارت ابن براج (1411، 174)و طبرسي(1410، ج2، 169) بر‌مي آيد که ايشان نيز به اقتضاي معاوضي بودن نکاح استناد کرده‌است. شيخ طوسي نيز  در مبسوط که اولين متن فقهي است که براي اين حق استدلال ارائه مي‌نمايد گرچه به اختلافي نبودن مسئله اشاره مي‌کند امّا براي اثبات آن به اقتضاي معاوضه استناد مي‌نمايد. بنابر حجيت اجماع به عنوان دليلي مستقل، استناد به اقتضاي معاوضه در بسياري از متون فقهي متقدم نشان مي‌دهد که اجماع فقها در اين مسئله مدرکي يا حداقل محتمل المدرک است و حجيت ندارد.

2-2. تمسک به  اقتضاي معاوضه
دومين دليلي که فقها براي اثبات حق حبس زن به آن استناد نموده‌اند اين است که چنين حقي مقتضاي معاوضه بودن نکاح است(شهيد اول، همان، 122- 123 و شهيد ثاني، 1413، 8، 193-191). در کتاب‌هاي فقهي بحث اصلي درباره‌‌ي حق حبس در معاوضات در کتاب بيع انجام شده‌است. حق حبس در بيع به اين معناست که بعد از انشاء عقد اگر هر کدام از بايع و مشتري از تحويل مثمن يا ثمن خودداري نمود، طرف مقابل حق دارد تا دريافت مال خود از تحويل مال طرف ديگر خودداري کند. دليلي که فقها براي اثبات اين حق به آن استناد کرده‌اند اقتضاي اطلاق عقد است. گرچه خود عقد بيع جز تمليک و تملک اقتضاي ديگري ندارد، امّا مقتضاي اطلاق عقد ثبوت چنين حقي است. هنگامي که عقد مقيّد به شرط خاصي در مورد تسليم عوضين نشده باشد، اطلاق عقد به ارتکاز عرفي انصراف دارد و ارتکاز عرفي در بيع اين است که هر کدام تا دريافت مال خود از طرف مقابل، حق امتناع از تحويل مال طرف ديگر را دارد(انصاري، 1415، ج6، 263). در بين فقها محقق اردبيلي با اين حکم مخالف است. وي مقتضاي عقد را انتقال ملکيت مي‌داند و امتناع يک طرف از تحويل مال طرف مقابل را ظالمانه به شمار مي‌آورد و آن را مجوّزي براي ظلم ديگر به طرف مقابل نمي‌داند(1403، 8، 503). اشکال صاحب جواهر به محقق اردبيلي اين است که گرچه مقتضاي عقد انتقال ملکيت است، اما فهم عرفي از اطلاق عقد ثبوت حق امتناع است(نجفي، 1981، 23، 146).
از آن جا که دليل فقها براي اثبات اين حق فهم عرفي از اطلاق عقد است، اثبات آن در هر عقد ديگري نيازمند فهم عرفي از اطلاق عقد است. اگر عقدي معاوضي نباشد ولي چنين ارتکازي همراه آن فهميده شود، حق امتناع ثابت مي‌شود. در غير اين صورت اثبات اين حق نيازمند دليل خاص است. در عقد نکاح چنين ارتکازي همراه عقد نکاح وجود ندارد. شاهد اين امر  بي اطلاعي اکثر زوجين از وجود چنين حقي قبل، هنگام و پس از عقد است. اگر چنين ارتکازي وجود داشت، دو طرف عقد، دست کم، علم اجمالي به چنين حقي داشتند. بنابراين براي اثبات حق امتناع زن به اين دليل نيز نمي‌توان تمسک نمود.

2-3. روايات
استناد به روايات براي اثبات حق حبس اولين بار در کتاب کشف اللثام ديده مي‌شود فاضل هندي(ج7، 409). ايشان براي اثبات اين حق به اولين روايتي که در ادامه مي‌آيد استدلال مي‌کند. البته در برخي از نسخه‌هاي اين کتاب استدلال به روايت ديده نمي‌شود(همان). بعد از ايشان  شيخ احمد جزايري نيز دو روايت ديگر به استدلال اضافه مي‌نمايد(بحراني، 24،  463) که هر کدام از اين روايات جداگانه بررسي خواهد شد.

2-3-1. روايت اول
اولين روايتي که در اين بحث به آن استناد شده است صحيحه‌اي است که مرحوم شيخ در تهذيب به دو سند نقل نموده است:
رَوَى مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً أَوْ تَمَتَّعَ بِهَا ثُمَّ جَعَلَتْهُ فِي حِلٍّ مِنْ صَدَاقِهَا يَجُوزُ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ يُعْطِيَهَا شَيْئاً قَالَ نَعَمْ إِذَا جَعَلَتْهُ فِي حِلٍّ فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ فَإِنْ خَلَّاهَا قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا رَدَّتِ الْمَرْأَةُ عَلَى الزَّوْجِ نِصْفَ الصَّدَاقِ.           
از او درباره مردي پرسيدم که با دختري ازدواج دائم يا موقت نموده‌است سپس دختر مهر خود را بر مرد حلال کرده‌است آيا جايز است که مرد قبل از پرداخت چيزي، با او نزديکي نمايد؟ فرمود: بله هنگامي که بر او حلال مي‌کند، مهر را از او دريافت نموده است. پس اگر مرد زن را قبل از نزديکي رها کند زن نصف مهر را به شوهر بر گرداند.
(طوسي، 1407الف، 7، 261)
در ميان فقها فاضل هندي(7،  409)، نجفي( 31،  41) و فاضل لنکراني(433) به اين روايت براي اثبات حق امتناع زن استدلال نموده‌اند. اين روايت دريافت مهر را شرط جواز دخول مي‌داند. گرچه راوي از جواز دخول پرسش مي‌کند امّا مراد او جواز دخول نيست بلکه مراد پرسش از جواز امتناع زن از تمکين است(خوانساري، 4،  425). اين مطلب را مي‌توان از جواب امام عليه السلام که در جواب، بخشش زن و قبض زن را مطرح نموده‌اند فهميد. جواب امام با الفاظي که در تقدير گرفته شده اين چنين است:
(1)    چون زوجه بخشيده‌ و بخشش در حکم قبض است پس زوجه حق امتناع ندارد.
در (1) عدم حق امتناع با تعليل مطرح شده سازگاري دارد امّا اگر حکم مقدّر جواز دخول باشد، جواب با حکم مقدّر چنين است:
(2)    چون زوجه بخشيده و بخشش در حکم قبض است پس زوج جواز دخول دارد.
در (2) جواز دخول با تعليل مطرح شده سازگاري ندارد. زيرا قبض يا عدم آن در جواز دخول اثري ندارد و آن چه اثر گذار است پرداخت يا عدم پرداخت است. اگر براي جواز دخول مانند گزاره (3) تعليل مي‌شد مناسب به نظر مي‌رسيد:
(3)    چون زوجه بخشيده و بخشش در حکم اعطاء است پس زوج جواز دخول دارد.
بنابراين با توجه به اين که امام-عليه السلام- در جواب از پرسش قبض زوجه را مطرح مي‌نمايد، فهميده مي‌شود که حکم مورد پرسش جواز امتناع زوجه است نه جواز دخول زوج(طباطبايي قمي،1426، 10، 199).
استدلال به اين روايت براي اثبات حق امتناع زن محل اشکال است. مدلول روايت اين است که قبل از پرداخت بخشي از مهر يا غير مهر دخول جايز نيست و عدم جواز دخول تلازمي با حق امتناع زن ندارد. عدم جواز دخول هم با فرض امتناع سازگار است و هم در صورت عدم امتناع و رضايت زن تصور مي‌شود. روايات ديگري که در اين مورد وارد شده‌است مدلول اين روايت را روشن‌تر مي‌نمايد. اين دسته از روايات بر کراهت دخول قبل از پرداخت مقداري مال دلالت مي‌کند حتي اگر اين مال مهر نباشد. (طباطبايي، علي بن محمد، 12، 72، اراکي، 544، طباطبايي قمي، همان، 373، روحاني، 22، 151) متن اين روايات در ادامه بحث خواهد آمد.
 اشکال ديگري نيز مي‌توان به سازگار نبودن تعليل به قبض با جواز دخول شوهر مطرح کرد. گرچه تعليل به قبض زوجه با حق امتناع او سازگاري بيشتري دارد امّا به دليل تلازم عرفي قبض و اقباض، در روايت براي جواز دخول شوهر به جاي تعليل به اقباض، به قبض زوجه استدلال شده‌است. با دقت در روايات ديگر با مضمون مشابه اين روايت روشن مي‌شود که حکم دخول قبل از اعطاء مسئله مستقلي است و نبايد آن را به حکم جواز امتناع زوجه تبديل کرد.

2-3-2. روايت دوم
روايت دوم در تهذيب(طوسي، 1407الف،ج 7، 357) و استبصار(طوسي، 1390،ج3، 220) به يک سند نقل شده‌است.
رَوَى عَلِيُّ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ سُوَيْدٍ الْقَلَّاءِ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ الْحُرِّ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ فَلَا يَحِلُّ لَهُ فَرْجُهَا حَتَّى يَسُوقَ إِلَيْهَا شَيْئاً دِرْهَماً فَمَا فَوْقَهُ أَوْ هَدِيَّةً مِنْ سَوِيقٍ أَوْ غَيْرِهِ.
امام صادق-عليه السلام- فرمود: هنگامي که مرد با زني ازدواج نمود فرج زن براي او حلال نيست تا اين که مهري براي او بفرستد؛ درهم و بالاتر از آن يا هديه‌اي از قاووت و غير آن.
شيخ احمد جزائري براي اثبات حق زن در امتناع به اين روايت استناد کرده‌است(بحراني، 24، 463). از استدلال ايشان بر مي‌آيد که فراز «يسوق اليها شيئا درهما فما فوقه او هدية‌» را کنايه از رضايت زن گرفته است. بنابراين پرداخت مهر يا پرداخت چيزي که رضايت زوجه را جلب کند براي جواز دخول لازم است. اگر مهر را زوجه دريافت کند تمکين هم بر او واجب مي‌شود، اگر رضايت به غير مهر داد بازهم تمکين واجب مي‌شود و مهر بر ذمّه شوهر مي‌ماند و اگر رضايت نداد حق امتناع از تمکين را دارد.
به اين استدلال از چند جهت اشکال وارد است. اشکال اول اين که گرچه محتمل است که موضوع حکم در روايت پرداخت قبل از دخول نبوده و رضايت زوجه قبل از دخول موضوع باشد امّا با بررسي روايات ديگر هم‌مضمون روشن مي شود که موضوع حکم در روايت پرداخت قبل از دخول است که منطوق روايت نيز است. روايات ديگر دو مسئله‌ به‌دست مي‌آيد: مسئله اوّل اين که مسئله‌اي که روايان پرسش کرده‌اند و در روايات مطرح بوده است تاکيد بر پرداخت مهر يا غير مهر قبل از دخول است و مسئله‌ دوم اين که بدون پرداخت هم دخول جايز است. به قرينه‌ي مسئله اول روايتي که در بالا مطرح شد را به همان معناي ظاهري آن که بيان حکم دخول قبل از پرداخت است حمل مي‌کنيم و به قرينه مسئله دوم «فراز لايَحِلّ فرجُها» را نه بر حرمت دخول بلکه بر کراهت آن قبل از پرداخت حمل مي‌نماييم.
از رواياتي که بر مسئله اول دلالت مي‌کند دو روايت ذکر مي‌نماييم. در هر دوي اين روايات بر پرداخت چيزي از مهر يا غير از مهر قبل از دخول تاکيد شده است:
[عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عن] ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنِ الْحَارِثِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ النُّعْمَانِ الْأَحْوَلِ عَنْ بُرَيْدٍ الْعِجْلِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَى أَنْ يُعَلِّمَهَا سُورَةً مِنْ كِتَابِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَقَالَ مَا أُحِبُّ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا حَتَّى يُعَلِّمَهَا السُّورَةَ وَ يُعْطِيَهَا شَيْئاً قُلْتُ أَ يَجُوزُ أَنْ يُعْطِيَهَا تَمْراً أَوْ زَبِيباً قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِذَا رَضِيَتْ بِهِ كَائِناً مَا كَانَ.
از امام باقر عليه السلام درباره‌ي مردي پرسيدم که با زني ازدواج مي‌کند به شرط اين که سوره‌اي از قرآن به او بياموزد. فرمود: نمي پسندم که مجامعت کند تا اين که سوره را به او بياموزد و چيزي به او بدهد. گفتم آيا جايز است که خرما يا کشمش به او بدهد؟ فرمود: اگر زن راضي شد اشکالي در آن نيست هر مقدار که باشد.
(کليني، 5، 379، طوسي، 1407، 7، 367)
در اين روايت صحيحه حضرت بر پرداخت مهر که آموزش سوره قرآن بوده است به اضافه پرداخت چيزي ديگري همراه آن تاکيد کرده‌اند. تعبير«ما أحِبُّ» البته ظهور در وجوب پرداخت و تنها کراهت دخول قبل از پرداخت مهر و پرداخت چيز ديگري همراه مهر را ثابت مي‌کند.
أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ عَنْ صَفْوَانَ وَ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ الْمَرْأَةِ تَهَبُ نَفْسَهَا لِلرَّجُلِ يَنْكِحُهَا بِغَيْرِ مَهْرٍ فَقَالَ إِنَّمَا كَانَ هَذَا لِلنَّبِيِّ وَ أَمَّا لِغَيْرِهِ فَلَا يَصْلُحُ هَذَا حَتَّى يُعَوِّضَهَا شَيْئاً يُقَدِّمُ إِلَيْهَا قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا قَلَّ أَوْ كَثُرَ وَ لَوْ ثَوْبٌ أَوْ دِرْهَمٌ وَ قَالَ يُجْزِئُ الدِّرْهَمُ.
از امام صادق عليه پرسيدم درباره زني که خودش را به مردي مي‌بخشد که با او بدون مهر ازدواج کند. فرمود: اين فقط براي پيامبر(ص) است امّا براي ديگران صحيح نيست تا اينکه چيزي را در عوض به او پرداخت کند، قبل از مجامعت به او تقديم کند؛ چه کم باشد و چه زياد؛ حتي اگر لباسي يا درهمي باشد. و فرمود که يک درهم مجزي است.
(کليني، 5، 383)
در اين روايت صحيحه نيز حضرت پرداخت چيزي قبل از دخول، چه کم و چه زياد، تاکيد مي‌کند. تعبير حضرت در روايت «لايصلُح» است که ظهور در عدم جواز دخول قبل از پرداخت دارد.
مسئله دومي که از روايات به دست مي‌آمد عدم وجوب پرداخت قبل از دخول بود. از اين روايات نيز يک روايت نقل مي‌نماييم:
 عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ عَبْدِ الْحَمِيدِ الطَّائِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ أَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ وَ أَدْخُلُ بِهَا وَ لَا أُعْطِيهَا شَيْئاً قَالَ نَعَمْ يَكُونُ دَيْناً لَهَا عَلَيْكَ.
 به امام صادق عرض کردم که با زني ازدواج مي‌کنم و مجامعت مي‌کنم و به او چيزي نمي‌دهم[آيا جايز است]؟ فرمود: بله، ديني براي او بر ذمه‌ي تو باقي مي‌ماند.
(کليني، ج5، 413)
در اين روايت صحيحه دخول قبل از پرداخت جايز شمرده شده‌است. البته عدم پرداخت آن باعث اسقاط اين حق نمي‌گردد و بر ذمه‌ي زوج باقي مي‌ماند. کليني همين روايت به دو سند ديگر از عبدالحميد طائي نقل شده است (همان و طوسي، همان، 357).
دو روايتي که براي مسئله اول ذکر شد بر پرداخت قبل از دخول تاکيد مي‌نمود و تک روايتي که در مسئله دوم ذکر شد بر واجب نبودن پرداخت قبل از دخول دلالت مي‌کرد. از جمع بين اين روايات به دست‌ مي‌آيد که پرداخت قبل از دخول مستحب است. با توجه به اين روايات روشن مي‌شود در روايت مورد بحث نيز سوال راوي در مورد حکم پرداخت قبل از دخول است و حضرت کراهت دخول قبل از پرداخت را بيان مي‌کند نه لزوم رضايت زن و حق امتناع او از تمکين تا دريافت مهر(بحراني،‌24، 465).

2-3-3. روايت سوم
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ وَ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ عَنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ دَخَلَ بِهَا وَ أَوْلَدَهَا ثُمَّ مَاتَ عَنْهَا فَادَّعَتْ شَيْئاً مِنْ صَدَاقِهَا عَلَى وَرَثَةِ زَوْجِهَا فَجَاءَتْ تَطْلُبُهُ مِنْهُمْ وَ تَطْلُبُ الْمِيرَاثَ فَقَالَ أَمَّا الْمِيرَاثُ فَلَهَا أَنْ تَطْلُبَهُ وَ أَمَّا الصَّدَاقُ فَالَّذِي أَخَذَتْ مِنَ الزَّوْجِ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا هُوَ الَّذِي حَلَّ لِلزَّوْجِ بِهِ فَرْجُهَا قَلِيلًا كَانَ أَوْ كَثِيراً إِذَا هِيَ قَبَضَتْهُ مِنْهُ وَ قَبِلَتْ وَ دَخَلَتْ عَلَيْهِ وَ لَا شَيْ‌ءَ لَهَا بَعْدَ ذَلِكَ.
از امام باقر عليه السلام درمورد مردي پرسيدم که با زني ازدواج کرد، با او مجامعت نمود و از او بچه دار شد و سپس از دنيا رفت. زن از وارثان همسرش مقداري از مهرش را ادعا کرد. هم از آن‌ها طلب مهر نمود و هم طلب ارث. حضرت فرمود: حق طلب ارث را دارد امّا مهري که پيش از مجامعت شوهر از او گرفته است همان چيزي است که با آن شرم‌گاه زن بر شوهر حلال شده است، چه کم باشد و چه زياد، چرا که زوجه آن را از شوهر دريافت نموده‌ و قبول کرده و وارد بر شوهر شده‌است و بعد از آن چيزي براي زوجه نيست.
(کليني، 5، 365)
مرحوم شيخ احمد جزايري به اين روايت نيز استدلال نموده‌است. ايشان وجه استدلال به اين روايت را به طور جدا ذکر نمي‌نمايد. مرحوم بحراني در الحدائق الناضرة احتمال مي‌دهند که ايشان از فراز «فالذي أخذت من الزوج قبل أن يَدخل بها هو الذي حَلّ للزوج به فرجُها» برداشت نموده‌اند که حليّت فرج متوقف بر پرداخت مهر است و تا مهر به زوجه پرداخت نگردد حليّت فرج حاصل نشده و زوجه حق امتناع دارد(همان، 468). بحراني در ادامه اشکال مي‌کند که حليّت فرج با عقد حاصل مي‌شود نه با پرداخت مهر و تعبير«لايحِلّ» در اين روايت به قرينه‌ي رواياتي که پيش از اين ذکر شد و بر جواز دخول قبل از پرداخت دلالت مي‌کرد مَجاز است و به معناي استحباب پرداخت مهر يا برخي از آن يا هديه‌اي قبل از دخول است(همان). از آن جا که اين روايت با روايت چهارم مضمون مشابهي دارد با بررسي روايت چهارم اين روايت نيز تحليل خواهد شد.

2-3-4. روايت چهارم
أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ الزَّوْجِ وَ الْمَرْأَةِ يَهْلِكَانِ جَمِيعاً فَيَأْتِي وَرَثَةُ الْمَرْأَةِ فَيَدَّعُونَ عَلَى وَرَثَةِ الرَّجُلِ الصَّدَاقَ فَقَالَ وَ قَدْ هَلَكَا وَ قُسِمَ الْمِيرَاثُ فَقُلْتُ نَعَمْ فَقَالَ لَيْسَ لَهُمْ شَيْ‌ءٌ قُلْتُ وَ إِنْ كَانَتِ الْمَرْأَةُ حَيَّةً فَجَاءَتْ بَعْدَ مَوْتِ زَوْجِهَا تَدَّعِي صَدَاقَهَا فَقَالَ لَا شَيْ‌ءَ لَهَا وَ قَدْ أَقَامَتْ مَعَهُ مُقِرَّةً حَتَّى هَلَكَ زَوْجُهَا فَقُلْتُ فَإِنْ مَاتَتْ وَ هُوَ حَيٌّ فَجَاءَتْ وَرَثَتُهَا يُطَالِبُونَهُ بِصَدَاقِهَا فَقَالَ وَ قَدْ أَقَامَتْ مَعَهُ حَتَّى مَاتَتْ لَا تَطْلُبُهُ فَقُلْتُ نَعَمْ فَقَالَ لَا شَيْ‌ءَ لَهُمْ قُلْتُ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَجَاءَتْ تَطْلُبُ صَدَاقَهَا قَالَ وَ قَدْ أَقَامَتْ لَا تَطْلُبُهُ حَتَّى طَلَّقَهَا لَا شَيْ‌ءَ لَهَا قُلْتُ فَمَتَى حَدُّ ذَلِكَ الَّذِي إِذَا طَلَبَتْهُ كَانَ لَهَا قَالَ إِذَا أُهْدِيَتْ إِلَيْهِ وَ دَخَلَتْ بَيْتَهُ ثُمَّ طَلَبَتْ بَعْدَ ذَلِكَ فَلَا شَيْ‌ءَ لَهَا إِنَّهُ كَثِيرٌ لَهَا أَنْ تَسْتَحْلِفَ بِاللَّهِ مَا لَهَا قِبَلَهُ مِنْ صَدَاقِهَا قَلِيلٌ وَ لَا كَثِيرٌ.
از امام صادق عليه السلام درباره‌‌ي زن و شوهري پرسيدم که هر دو مي‌ميرند و وارثان زن نسبت به وارثان مرد ادعاي مهر مي‌کنند. فرمود:[آيا] هر دو مردند و ارث قسمت شد؟عرض کردم بله. فرمود: حقي ندارند. عرض کردم: اگر زن مرده باشد و شوهر زنده است و وارثان زن از شوهر درخواست مهر زن را نمايند؟ فرمود: [آيا] تا زماني که زن فوت کند با شوهر سکونت داشته و از او طلب مهر نکرده بود؟ عرض کردم بله. فرمود: حقي ندارند. عرض کردم: اگر شوهر زن را طلاق دهد و زن بيايد و درخواست مهر نمايد؟ فرمود: زن تا زمان طلاق با شوهر سکونت داشته و از او طلب مهر نکرده است؛ حقي ندارد. عرض کردم پس در چه صورتي زن حق طلب مهر دارد؟ فرمود: اگر به خانه شوهر برده شده و داخل خانه او شده بعد از آن طلب مي‌کند حقي ندارد. بسيار است براي زن که [شوهر را ] قسم بدهد به خدا که براي او در نزد شوهر چيزي از مهرش، نه کم و نه زياد، نيست.
(کليني، همان)
کيفيت استدلال شيخ احمد جزائري به اين روايت نيز مشخص نيست. ايشان در مقام استدلال تنها فراز «إذا أهدِيت إليه و دخَلت بيته ثم طلبت بعد ذلک فلا شيء لها» را ذکر مي‌نمايد و در آن اشعار واضحي به حق امتناع زن مي‌داند. گويا ايشان سقوط حق مهر در اين فراز را از آن جهت مي‌داند که زن قبل از دخول حق امتناع دارد و به همين دليل زني که با شوهر زندگي مي‌کرده و به طور طبيعي مجامعت انجام شده‌است يا مهر خود را دريافت نموده است يا رضايت داده که بدون دريافت مهر تمکين نمايد و به همين دليل حق مطالبه ندارد و در نزاع قول شوهر مقدم مي‌شود.
استدلال به اين روايت و روايت سوم براي اثبات حق امتناع زن از چند جهت قابل خدشه است. امام معصوم در اين دو روايت نزديکي شوهر با زن را دليلي براي سقوط مهر گرفته‌اند. نزديکي شوهر با زن در روايت سوم صريحاً بيان شده بود و در روايت چهارم ورود زن به خانه‌ي شوهر و سکونت اين دو با کنايه از نزديکي شوهر با زن است. استدلال به نزديکي براي سقوط مهر چند وجه مي‌تواند داشته باشد. وجه اول همان وجهي است که شيخ جزائري استدلال خود را بر آن مبتني ساخته‌است؛ زوجه تا دريافت مهر حق امتناع دارد و مجامعت اماره است براي اين که يا مهر را دريافت کرده و يا از حق خود گذشته‌است.
روايات ديگري نيز مي‌تواند اين وجه شيخ جزايري را تاييد کند. از اين روايات تنها به ذکر يک روايت بسنده مي‌نماييم:
1.    مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْحَمِيدِ عَنْ أَبِي جَمِيلَةَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا دَخَلَ الرَّجُلُ بِامْرَأَتِهِ ثُمَّ ادَّعَتِ الْمَهْرَ وَ قَالَ قَدْ أَعْطَيْتُكِ فَعَلَيْها الْبَيِّنَةُ وَ عَلَيْهِ الْيَمِينُ.
امام صادق عليه السلام فرمود: هنگامي که مرد با زن خود نزديکي مي‌کند سپس ادعاي مهر مي‌نمايد و شوهر بگويد که آن را به تو پرداخت کردم، پس بر زوجه بيّنه لازم است و بر شوهر قسم.
(کليني، 5، 386)
اين روايت بنابر وجه اول نشان‌ مي دهد که زوجه تا دريافت مهر حق امتناع از تمکين دارد و دخول نشان دهنده‌ي اين است که يا زوجه مهر را دريافت کرده يا از حق خود گذشته است و به همين دليل پس از دخول، ادّعاي او نسبت به مهر نيازمند بيّنه است.
دو اشکال به اين وجه وارد است. اشکال اول اين که فقهاي شيعه با وجود تعدّد و صحّت اين روايات، به آن فتوا نداده اند(نجفي، 31، 72 و خوانساري، 4، 409). اگر زوجه بدون دريافت مهر رضايت به تمکين دهد، بنابر اين سه روايت، در صورتي که ادّعايي نسبت به مهر داشته باشد بايد براي اثبات آن بيّنه اقامه نمايد. اين در حالي است که فقهايي که حق امتناع از تمکين را براي زن مجاز مي‌دانند رضايت زن به تمکين قبل از دريافت مهر را ساقط کننده مهر ندانسته، در صورت ادعاي مهر، قول زوجه را مقدم مي‌دارند زيرا زوجه با عقد مالک مهر مي‌گردد و اصل عدم دريافت مهر است و قول زوجه چه قبل از دخول و چه بعد از آن موافق اصل است و واضح است که در نزاع کسي که ادعاي او موافق اصل يا ظاهر است مدّعي است و قول او مقدم گرديده، در اثبات ادّعاي خود نياز به اقامه‌ي بيّنه ندارد.
اشکال ديگري نيز به اين وجه وارد است. در صورتي مي‌توان مقدّم شدن قول شوهر در روايت را قرينه‌اي براي حق امتناع زن دانست که نزديکي عرفاً نشان دهنده‌ي دريافت مهر يا بخشش آن باشد. در صورتي که در عرف موجود نزديکي چنين دلالتي ندارد بلکه در اکثر موارد نزديکي بدون دريافت مهر و بدون بخشش است. بنابر‌اين يا بايد به اين روايت عمل ننمود چنان‌چه بسياري از فقها چنين کرده‌اند يا اين که آن را گونه‌اي حمل نمود که هم با ظاهر حديث سازگار آيد و هم با اصول فقهي مسلّم ديگر.
وجه دومي که استدلال حضرت در روايت مي‌تواند بر آن مبتني باشد اين است که دخول تعبداً ساقط کننده‌ي مهر است. از آن‌جايي که در مورد اين روايت مجامعت صورت گرفته است زن بعد از مجامعت حق مطالبه مهر ندارد. اين وجه نيز درست نيست زيرا بنابر روايات، دخول قبل از پرداخت مهر جايز است و مهر ساقط نشده، به صورت دين بر ذمه‌ي شوهر باقي خواهد ماند. همچنين اگر مهر با دخول ساقط ‌گردد، در نزاع بر سر دريافت مهر پس از نزديکي نبايد قسم زوج مشروعيت مشروع باشد در حالي که روايت براي اثبات قول شوهر قسم او را نيز لازم دانسته‌است(موسوي عاملي، 1، 393).
وجه سومي نيز براي استدلال حضرت در روايت مي‌توان ارائه نمود. چنان‌چه برخي از فقها مطرح نموده‌اند، در عرف معاصر امام عليه السلام رسم بر اين بوده است که مهر قبل از نزديکي با زن پرداخت گردد يا اين که زوجه با اسقاط مهر رضايت به تمکين دهد. اگر چنين رسمي در زمان امام عليه‌ السلام ثابت شود نزديکي قرينه‌اي است براي اين که يا مهر پرداخت شده يا زن از حق خود گذشته‌است. بنابر اين وجه، براي اثبات حق امتناع زن نمي‌توان به روايت چهارم استناد نمود زيرا مقدّم شدن قول شوهر در نزاع به دليل اين است که در آن زمان نزديکي شوهر عرفاً نشان دهنده‌ي دريافت مهر يا بخشش آن بوده‌ است نه به دليل حق امتناع زوجه.
چهار روايتي که براي اثبات حق امتناع زن ارائه شده‌است با دلايلي که در بالا ذکر شد نمي‌تواند براي اثبات حق امتناع زن مورد استفاده قرار گيرد. در ادامه آخرين دليلي که براي اثبات اين حق بيان شد‌ه‌است را بررسي مي‌نماييم.

 نتيجه
اجماع، مقتضاي اطلاق عقد و روايات سه دليلي است که براي اثبات حق امتناع زن به آن استدلال شده‌است و در اين مقاله به بررسي آن پرداختيم. بررسي اين دلايل نشان داد که هيچ کدام نمي‌تواند چنين حقي را ثابت نمايد. هر کدام از زوج و زوجه پس از عقد موظف‌‌اند وظايف زناشويي خود را انجام دهند و در صورت سرباز زدن از انجام اين وظايف شرع و قانون راه‌هاي معيّني را ارائه نموده‌است. اگر شوهر در صورت مطالبه از پرداخت مهر زوجه امتناع کند، او مي‌تواند با مراجعه به محاکم قضايي حق خود را دريافت نمايد همانطور که براي دريافت نفقه استحقاقي از اين طريق اقدام مي‌نمايد.

پی نوشت:

1- و إذا عقدت المرأة على نفسها لرجل عقد نكاح فلها أن تمنع نفسها منه حتى تقبض مهرها إن كان معينا و إلا كان لها مهر المثل و ليس للزوج إكراهها على تسليم نفسها قبل توفيتها المهر(مفيد، 1413الف، 37).
2-و للمرأة أن تمنع الزوج نفسها حتى تقبض منه المهر فإذا قبضته لم يكن لها الامتناع عليه فإن امتنعت كانت ناشزا و لم يكن لها عليه إنفاق(مفيد، 1413ب، 510).
 3 -از عبارت شيخ مفيد در مقنعه ممکن است استفاده شود که در آن زمان رسم بر اين بوده است که مهر قبل از دخول پرداخت مي‌شده‌است: «و إن دخل بها و أعطاها قبل الدخول شيئا قل أم كثر فذلك مهرها لا شي‌ء لها عليه بعده لأنها لو لم ترض به مهرا ما أمكنته من نفسها حتى‌ ‌تستوفي تمامه أو توافقه على ذلك و تجعله دينا عليه في ذمته». علامه حلي در مختلف احتمال مي‌دهد که چون در زمان معصومين رسم بر اين بوده است که شوهر قبل از دخول مهر را پرداخت مي‌کرده‌است در روايت اين گونه حکم شده‌است (حلي، علامه، 7، 155). احب جواهر مضمون آن را مخالف با اصول و قواعد کلي و برخي روايات مي‌داند و سه راه پيشنهاد مي‌دهد يا کنار گذاشتن روايات، حمل روايات بر اين که مراد از هدم مهر هدم مطالبه ‌ي مهر بوسيله تمکين باشد يا اين که ظاهر از تمکين قبض مهر يا ابراء مهر باشد(نجفي، 31، 74). مرحوم خوانساري مضمون اين روايات را خلاف قاعده مي‌داند و به اين روايات عمل نمي‌کند(خوانساري، 4، 409).

کتابنامه
ابن بابويه،‏ محمّد بن على (1413ق) من لا يحضره الفقيه، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
اراکي، محمد بن علي(1419) کتاب النکاح، قم: نور نگار.
اردبيلي، احمد بن محمد (1403ق) مجمع الفائدة و البرهان، قم: دفتر انتشارات اسلامي.
اصفهاني(1409)، الاجاره، قم: دفتر انتشارات اسلامي.
امامي(بيتا) حقوق مدني، تهران: انتشارات اسلامية.
انصاري، مرتضي(1415ق) المکاسب، قم: کنگره جهاني بزرگداشت شيخ اعظم انصاري.
بحرانى، يوسف بن احمد بن ابراهيم(1405ق) الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
حلبي، تقي الدين بن نجم الدين (1403ق) الکافي في الفقه، اصفهان: کتابخانه‌ي عمومي امير المومنين(ع).
حلّي، ابن ادريس محمد بن منصور (1410ق) السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
حلّي، علامه حسن بن يوسف (1413ق) مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
_ (1411ق) خلاصة الأقوال في معرفة أحوال الرجال‏، قم: دار الذخائر.
خوانسارى، سيد احمد(1405) جامع المدارك في شرح مختصر النافع‏، قم: مؤسسه اسماعيليان‏.
روحاني، سيد صادق(1412ق) فقه الصادق عليه السلام، قم: دارالکتاب.
شبيري زنجاني، سيد موسي(1419) کتاب النکاح، قم: مؤسسه پژوهشي راي پردازان.
سيد مرتضي، علي بن حسين(1415ق) الانتصار في انفرادات الامامية، قم: دفتر انتشارات اسلامي.
_ (1417) المسائل الناصريات، تهران: رابطة الثقافة‌ و العلاقات الاسلامية.
شهيد اول، محمد بن مکي عاملي (1414ق) غاية المراد في شرح نکت الارشاد، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامي.
شهيد ثاني، زين الدين بن على عاملى (1413ق)  مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، قم: مؤسسة المعارف الإسلامية.

طباطبائى، سيد على بن محمد (1418ق) رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدلائل، قم: مؤسسه آل البيت عليهم السلام‏.
طباطبايي قمي، سيد تقي (1426ق) مباني منهاج الصالحين، قم: منشورات قلم الشرق.
_ (1423) الدلائل في شرح منتخب المسائل، قم: کتابفروشي محلاتي.
طوسى، محمد بن حسن (1390ق) الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، تهران: دار الكتب الإسلامية.
_ (1407ق الف) تهذيب الأحكام، تهران: دار الكتب الإسلامية.
_ (1407ق ب) الخلاف، قم: انتشارات اسلامي وابسته به جامعه‌ي مدرسين حوزه‌ علميه قم.
_ (1415ق)‏ الفهرست‏، نجف: المكتبة الرضوية.
_ (1387ق‌) المبسوط في فقه الإمامية، تهران: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية.
عاملي کرکي، علي بن حسين (1414ق) جامع المقاصد في شرح القواعد، قم: مؤسسه آل البيت.
عاملي، محمد بن حسن (1419) استقصاء الاعتبار في شرح الاستبصار، قم: مؤسسة‌ آل البيت عليهم السلام.
فاضل لنكرانى، محمد (1421) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب النكاح، قم: مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام‏.
فاضل هندى، محمد بن حسن (1416ق) كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
مفيد، محمد بن نعمان (1413الف) احکام النساء، قم: کنگره جهاني هزاره‌ي شيخ مفيد رحمة الله عليه.
_ (1413ب) المقنعه، قم: کنگره جهاني هزاره‌ي شيخ مفيد رحمة الله عليه.
موسوى‏عاملى، محمد بن على (1422ق) نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الاسلام، قم: دفتر انتشارات اسلامي.
نجفى، محمد حسن (1981م) جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، بيروت: دار إحياء التراث العربي.